APPALTI PUBBLICI – Pagamento diretto al subappaltatore con qualifica di micro o piccola impresa: comunicato ANAC del 25/11/2020
Con comunicato del 25 novembre 2020 il Presidente dell’ANAC ha fornito, nelle more dell’adozione del Regolamento unico di cui all’art. 216, comma 216, comma 27octies del codice dei contratti pubblici, indicazioni in materia di pagamento diretto al subappaltatore che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa di cui all’art. 105, comma 13, lettera a) del D.Lgs. 50/2016.
L’intervento è stato ritenutonecessario a seguito di diverse segnalazioni ricevute dall’Autorità, risolvere alcune criticità nell’applicazione del dettato normativo ritenute in grado di pregiudicare il rapido soddisfacimento del credito del subappaltatore posto a base della stessa disposizione.
La questione muove dal dettato dell’art. 105, comma 13, del D.Lgs 50/2016, che nel prevedere che “La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa”, espone le micro e piccole imprese ai ritardi della stazione appaltante nell’emissione dei SAL e nell’esecuzione dei pagamenti, vanificando, di fatto, la tutela costituita dal meccanismo del pagamento diretto.
A fronte di tale problematica, l’ANAC ha anzitutto spiegato che l’art. 105, comma 13, lettera a) del codice dei contratti pubblici “fa sorgere un obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto potestativo in capo alle piccole e medie imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivo interesse”. Tale rinuncia del subappaltatore micro o piccola impresa, si specifica, deve per esigenze di certezza del diritto essere “manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione da parte della stazione appaltante. A tal fine, si ritiene che la rinuncia potrebbe essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto”.
A fronte di ciò, resta in ogni caso salva l’applicazione dell’art. 105, comma 13, lettera c) che in caso di inadempimento dell’appaltatore agli obblighi assunti nei confronti del subappaltatore, ripristina il pagamento diretto da parte della stazione appaltante.
Chiarito ciò, l’Autorità ha infine sottolineato che in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto che intercorre tra appaltatore e subappaltatore/fornitore, le parti possano stabilire nel contratto di subappalto che l’appaltatore debba procedere al pagamento di quanto dovuto al subappaltatore/fornitore a seguito di presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante, attesa l’applicabilità al rapporto si subappalto delle sole previsioni contrattuali, mentre la stazione appaltante in ogni caso procederà al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito della verifica dell’avanzamento dei lavori dell’appalto.
